梁上上教授详解调和矛盾的“黄金方法”：利益衡量——“温州法治大讲坛”第五讲成功举办

    温州三月，春光灿烂，花影照人。距上次讲座时隔两周，"温州法治大讲坛"第五讲于2012年3月29日晚在WilliamHill官网北校区8号楼模拟法庭再次成功举办。浙江大学光华英国威廉希尔公司副经理、浙江省优秀中青年法学专家、全国十大杰出青年法学家提名奖获得者梁上上教授，精辟阐述了自己研究十余年的成果——"利益衡量的理论与方法"。讲座由中共温州市委政法委员会、温州市法学会、温州市律师协会、WilliamHill官网法政学院联合主办，WilliamHill官网法政学院及瓯江学院法律专业的师生参加了此次讲座，温州律师协会会长周光及众多业界才俊也慕名前来。

    当前的中国正处于社会转型、经济转轨、利益调整的特殊历史时期，各种利益冲突呈现出前所未有的复杂性，法治供给与法治需求不相适应，立法又滞后于社会及生活的发展，司法功能与人民群众日益增长的公正需求尚存在着较大差距，因此追求个案处理的形式正义与实质正义相统一、法律效果与社会效果相统一成为必然选择。而另一方面，当出现利益多元或利益冲突的场合、法律呈现漏洞或是当法官遇到疑难案件时，现今司法界和理论界，寻求的解决途径通常是"在具体个案中权衡各方利益并作出裁决"。在某种程度上，利益衡量甚至被视为消解冲突与调和矛盾的"黄金方法"。在此次讲座中，梁教授从这个方面展开论述，对利益衡量的理论及方法进行充分介绍：利益衡量的兴起及意义、利益衡量可能导致恣意、利益的层次结构与利益衡量的展开。

    梁教授首先介绍了概念法学的产生背景。概念法学最初以罗马《学说汇纂》作为理论体系、概念术语的历史基础，在十九世纪《德国民法典》汇纂之后得到进一步推动和发展，使得这种强调对法律概念进行分析和构造法律结构体系的理论方法，形成了其鲜明的特征：独尊成文法而以此为唯一法源、过度强调法律体系认为其具有逻辑自足性、法律解释强调形式逻辑操作而排斥利益衡量、甚至否定法官的主观能动性，认为司法只是利用形式逻辑进行三段论分析，视其为"自动售货机"，概念法学无法适应20世纪社会在政治、经济、文化方面新的变化。新的社会问题的出现，不但在法典中找不到答案，甚至与法典的规定是矛盾的，法学出现新的困境。在社会转型时期，为解决制定法与社会生活脱节现象，利益衡量方法应运而生。

    一般认为，利益衡量理论有三种知识谱系：其一为德国利益法学派所倡导的作为方法的利益衡量；其二，美国学者的利益衡量理论；其三为作为日本民法解释学所独有的一种法学方法论的利益衡量论。在上个世纪60年代为日本学者加藤一郎和星野英一所倡导。我国梁慧星教授于20世纪90年代引进了这一理论，在我国民法理论界和实务界引起了强烈反响，当时赞同声与反对声并存。

    讲座中，梁上上教授以日本"飞机坠落案"和"让与担保与特权法定主义的现实矛盾"为例，梳理了日本加藤一郎利益衡量的理论及意义。而此次梁教授重点介绍日本利益衡量理论的原因，笔者认为恰是因为当时日本理论所处的社会与中国十分相像，同时其在日本民法典诞生后的百年间一直充当着消解法典和社会之间不断出现的新问题、新矛盾的媒介。这个经验对法制尚不健全，又处在社会急剧转型期的中国来说十分必要。

    在具体适用中，利益衡量具有相当的主观性、不确定性和个案差异性，不可能提供一种一劳永逸式的、按图索骥式的固定模式，因此利益衡量可能导致"恣意"的风险。梁教授认为，由于利益衡量的实质与概念法学不同，很可能的做法会是：先有结论再找法律条文，以使结论、论证正当合理化，使法条为结论服务；同时，利益衡量理论的哲学基础是价值相对主义，对于具体情形应当用哪些主体的利益，这些问题都是带来"恣意"的原因，如对日本"姘居案"的讨论，不同主体的利益维护将带来不同的结果。

    利益衡量的实质是一种法律价值判断。梁教授认为，一方面，立法过程是利益衡量过程，本身就包含一定社会整体对公平、正义的具体理解。另一方面，在具体案件的利益衡量，对当事人的具体利益进行衡量只有放置在利益的层次结构中进行，才能保证衡量的公正、妥当。梁教授认为，权利=利益+权威，他以其研究为基础，提出了利益的层次应为：当事人的具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益。以"特里尔葡萄酒拍卖案"、"王海打假案"为例，梁教授指出，为防止恣意，应选择妥当的法律制度并在该制度内进行衡量，使其结果与整个法律协调。为进一步说明"制度利益"，梁教授分别以"日本姘居案"、"玻璃幕墙曝隐私案"、"湖北脑瘫双胞胎医疗事故赔偿案"三个案件为代表，用图表列举了三种不同情形时的利益的衡量：制度利益无缺陷时衡量、制度利益存在缺陷时衡量、制度利益违背社会利益时的衡量。增强利益衡量的科学性、妥当性殊有必要，应建立客观的科学规则体系来完善。梁教授认为，在利益衡量中，要使法律精神、技术达到完美结合。

    有趣的是，在提问环节，对法哲学颇有研究的朱祖飞律师针对讲座内容提出自己的观点，其中涉及"法实证主义"与"利益衡量"的关系、立法过程中如何实现"价值平衡"等，尤其对房屋出租人与承租人的权利义务有不同见解。而梁教授从容作答，介绍了法学家们在"利益平衡"问题上的不同立场。讲座主持人、法政学院经理方益权教授总结道：学术需要自由的空气，讨论有助于辨明真理。

    梁上上教授学贯中西、研究深遂，讲座亦深入浅出、娓娓道来，不仅展现了"价值衡量"理论方法本身的发展史，更揭示出法律与社会的互动关系。20世纪奥地利法学家埃利希曾指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。"法律发展与社会变迁正是如此相伴相随，彰显或默示在人们渴望权利、追求自由的步伐中。

                                                     （WilliamHill官网  刘芸）